来源：人民司法
作者：北京市东城区人民法院 高翡
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裁判要旨
信息网络传播权纠纷案件中，对于设置定向链接的行为应首先区分设链者系分工合作的内容提供者（ICP）或仅是链接服务的提供者（ISP）。如仅是链接服务提供者，应结合设链行为本身以及被链接的对象、内容等对该服务提供者是否尽到注意义务进行考量，从而判断其是否构成侵权。
案号
一审：（2018）京0101民初1227号
案情
原告：培生（北京）管理咨询有限公司。
被告：步步高教育电子有限公司。
原告是培生亚洲公司在中国设立的独资企业，经过授权享有《Longman Welcome to English》（3B）一书（以下简称涉案图书）在中国大陆地区的独家信息网络传播权，依法享有许可他人使用作品并获得报酬的权利。被告是一家专门生产和销售学习机的企业，其生产销售“步步高”学习机已有20余年历史。2016年2月，原告发现通过进入被告经营的网站www.eebbk.com可直接跳转至网站www.xue999.com（以下简称涉案网站），该网站提供了涉案图书给用户在线下载至被告出售的学习机中。原告认为，涉案网站与网站www.eebbk.com的负责人均为马丽，且涉案网站无法直接进入，故涉案网站亦系被告运营。被告作为一家知名企业，其学习机在全国范围内具有较高知名度，但被告以营利为目的未经许可通过信息网络向用户传播涉案图书，侵犯了原告享有的信息网络传播权。故诉至法院，要求判令被告赔偿原告经济损失489520元及为本案支出的合理费用10480元。
被告辩称：涉案网站并非被告所有和经营，被告与该网站无任何关系，仅是与其建立了链接，不具有主观恶意，而且早已停止提供涉案链接。原告主张的经济损失数额过高。不同意原告的全部诉讼请求。
审判
法院经审理认为：本案中，涉案图书系由文字、图片等内容组成，具有较强的个性化色彩，包含作者的创造性劳动，应受我国著作权法保护。在无相反证据的情形下，根据涉案图书版权页标注的权属信息、著作权许可使用协议及补充协议，可以确定培生亚洲公司系涉案图书的著作权人。原告经其授权获得了该书在授权期内的独家信息网络传播权使用权，并有权以自己的名义提起本案诉讼。涉案网站www.xue999.com未经许可向公众提供了被控侵权图书“2013年LONGMAN Welcome to English 3B”的下载，经比对，该图书与原告主张权利的涉案图书内容具有一致性。被告虽称其并非涉案网站的经营者，仅提供了链接，不构成侵权，但根据已查明的事实，在被告经营的网站www.eebbk.com搜索栏中输入“Welcome to English”，搜索结果下显示的所链网站均为涉案网站。现涉案图书的下载链接唯一指向涉案网站，而涉案网站中存在大量的培生英语资料，且明确载有图书信息以及指导用户将英语点读资料复制至机器的操作步骤。法院认为，被告在对特定链接网站进行选择的情况下，应当承担更高的注意义务，现被告未对图书授权情况进行审核，未尽到合理注意义务。被告的涉案行为使其用户可以在选择的时间和地点下载涉案图书，侵犯了原告享有的信息网络传播权，应当承担相应的法律责任。
关于具体赔偿数额，鉴于根据现有证据不能确定涉案侵权行为造成的实际损失或侵权获利情况，法院综合考虑涉案图书的创作难度、独创性程度、知名度，被告涉案侵权行为的性质、侵权范围、主观过错程度等因素酌情予以确定。关于原告为本案支出的费用，法院将根据合理性与必要性原则予以酌定。
据此，一审法院依照著作权法第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决：一、被告于本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失30000元及合理支出6000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，该案一审判决已经生效。
评析
本案是一起定向链接服务提供者侵权责任认定的案件，在审理过程中应首先区分设链者系分工合作的内容提供者（ICP）或仅是链接服务的提供者（ISP）。如仅是链接服务提供者，应结合设链行为本身以及被链接的对象、内容等对该服务提供者是否尽到注意义务进行考量，从而判断其是否构成侵权。对于判断被告系内容提供者或服务提供者存在不同观点。一种观点认为，被告网站提供的是指向唯一的定向链接，链接至同一网站，且该两个网站的负责人同一，将涉案作品自被链网站下载至客户端后，需要安装至被告特定的步步高学习机中才能正常使用。另，被链网站无法直接登录，只能从被告网站中链接进入。依据以上因素可以合理怀疑被告与被链网站存在密切关联，二网站系以分工合作方式共同提供涉案作品，被告并非仅提供链接服务，应认定其系内容提供者，构成直接侵权。另一种观点认为，虽存在上述因素，但认定分工合作应秉持谨慎态度，在原告未提交进一步证据证明被告与涉案的被链网站之间存在分工合作的共同意思表示，被告亦否认其与被链网站存在关联的情况下，依据服务器标准原则，仍应审慎地认定被告系链接服务的提供者，若经审查其未尽到注意义务，应构成帮助侵权。
上述不同的观点所依据的法律规范不同，与之对应，判定侵权与否所适用的要件不同，审查标准亦有所区别。那么，何种情况下应认定行为人系分工合作的内容提供者？倘若不能认定为内容提供者，如何判断服务提供者是否尽到了相应的注意义务，进而判定侵权成立与否？
一、如何认定行为人系分工合作的内容提供者
分工合作，顾名思义，就是众人各司其责，共同从事工作。根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。换句话说，如认定双方构成以分工合作方式共同提供作品，则无须考察行为人的注意义务，可径行认定构成直接侵权。
在互联网环境下，信息的传播往往需要同时借助于各种软硬件产品、信息网络技术、信息网络平台等，直接或间接参与信息传播行为中的往往是多种行为主体、多种行为方式，故该种信息传播通常体现出主体多数性、行为多样性等特点。在此情况下，司法实践中对于信息网络传播行为分工合作的认定通常需要结合主观、客观方面综合加以考量，不能仅因行为涉及侵权内容的传播或行为与该内容的传播有一定的关联性即认定双方存在分工合作，否则会不适当地扩大直接侵权行为的范围，阻碍网络技术和互联网商业模式的发展，违背技术中立原则。而应考虑各自行为客观上是否对侵权内容的传播起到了不可或缺的作用，主观上各行为人是否对共同传播的侵权内容达成了合意。如一方仅向对方提供软硬件产品或网络技术，双方仅就此达成合意，合意内容并不涉及通过该软硬件产品或网络技术等提供作品等内容，那么就不能认定双方存在分工合作。如一方提供软硬件产品或网络技术，一方提供作品内容，双方具有利用该软硬件产品或网络技术向网络用户提供该作品内容的共同意思联络，则属于双方达成了合意，构成以分工合作方式共同提供作品。
当然，在考量是否构成分工合作时，宜采用严格的认定标准，任何主观意图均需要从客观表现中予以分析，但不能仅因二者行为表现的关联性而断定存在分工合作的意思表示。如在优朋普乐公司诉动艺时光公司、乐视网公司侵害作品信息网络传播权纠案中，[①]虽然二被告签有合作协议，约定涉案电影存储在乐视网公司的服务器上，其向动艺时光公司提供涉案电影的匹配链接接口，但二被告的合作仅是对被链网站上所传播电影的推广，以此增加用户粘性，进而给各自带来更多的经济利益，双方未就如何分工提供影视作品进行合作，也未就影视作品的收益分成进行约定，因此，该行为并非是共同提供作品层面的合作，而是内容、服务提供者各取所需的合作。如在优朋普乐公司诉环球时报公司侵犯信息网络传播权纠纷案中，[②]原告在其经营的环球网上并未直接提供涉案影视作品，而系链接自聚力传媒公司的网站页面。根据被告与聚力传媒公司之间签订的合作协议，环球网上的涉案频道系双方共建的视频合作平台，双方就此分享广告收益，且被告为合作平台提供相关技术服务和资源支持。据此，法院认定被告所实施的行为并非单纯的链接行为，其与聚力传媒公司属于以分工合作方式共同提供涉案作品。
二、如何判断定向链接服务提供者的注意义务
链接是一种信息定位技术，是在信息已经被提供、已处于网络传播状态下时方便用户查询、获得信息的手段。而定向链接是链接的一种特殊形式，属于预先设定条件抓取网络页面的爬虫技术，这种预先设定导致抓取的结果具有特定性或者单一性。正是基于此，使得定向链接区别于全网链接，其主动性更强，而定向链接的对象越单一，越能体现其网络服务提供者的主动性。按照所呈现的形式不同，定向链接分为唯一特定方向的链接和多个特定方向的链接。对于不同的链接形式，其服务提供者应负的注意义务也应有所不同。笔者认为，针对网络技术的复杂性，其所指向的对象越单一，代表设链者对链接对象进行了更多的条件预设或选择，而设链范围的缩小意味着设链者对被链内容进行审查的客观困难就越小，则设链者应负的注意义务应当越高。
通常来说，为第三方网站设置定向链接的目的包括：一是其与被链网站存在利益分配，人为干预导致用户在其网站搜索结果时指向特定网站，为被链网站排除了其他竞争对手；二是网络服务提供者提供的是特定内容的服务，针对某一类内容的垂直搜索存在特定的指向，这种做法很少会出现网站中大量搜索内容均指向唯一网站的巧合。但无论是出于以上何种目的，在现有证据难以证明网络服务提供者之幕后意图的情况下，法律赋予其较之全网链接更高的注意义务，可以规制其滥用避风港原则来规避法律风险。因为避风港原则的立法目的是避免网络服务提供者负有较大的诉累，从而鼓励和促进资源的传播和共享，但定向链接并不能共享全网资源，而仅是提供网络服务者经过选择的资源，故为其设置较高的注意义务无疑是合理的。
本案中，被告辩称其系链接服务提供者，用户在点击链接后页面将完全跳转至被链网站，其在收到侵权通知后停止提供了涉案链接，故已尽到了合理注意义务。对此，笔者认为，本案的特殊之处在于被告在其经营的涉案网站中提供的关于作品的链接是唯一的，且并非个例，而是大量作品均指向唯一被链网站，涉案网站中还明确载有作品信息以及指导用户将作品复制至被告机器的操作步骤。对于被告而言，该种设链行为显然并非是自然搜索的结果，而是对特定的一对一的链接网站进行了选择和筛选，其轻易即可注意到链接内容，不仅对被链内容进行审查的客观困难已经不存在，而且根据权利义务一致原则，其有义务对被链网站的内容进行审查以判断来源的合法性。现被链网站上的内容构成侵权，而被告应当对此知晓，但其显然未尽到注意义务，故法院最终认定被告构成帮助侵权。
随着高精尖技术的迅猛发展，网络环境复杂多样，由其引申的问题也是千变万化。但万变不离其宗，网络不因其复杂性而逍遥于法律之外。
（案例刊登于《人民司法》2019年第29期）
[①]参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民(知)初字第28172号民事判决书。
[②]参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民(知)初字第16561号民事判决书。